一、引言
對于本領域技術人員而言，請求保護的技術方案是否顯而易見，要從最接近的現有技術和本發明實際解決的技術問題出發，判斷現有技術整體上是否存在某種技術啟示[1]。
《專利審查指南》給出了通常認為現有技術中存在技術啟示的三種情況：(i)解決發明實際解決的技術問題的技術手段為公知常識。(ii)最接近的現有技術其他部分披露的技術手段及其作用，與區別特征及其在本發明中為解決該本發明實際解決的技術問題所起的作用相同。(iii)另一份對比文件中披露的技術手段及其作用，與區別特征及其在本發明中為解決該本發明實際解決的技術問題所起的作用相同。
對上述記載內容進行分析可知，在認為現有技術存在技術啟示的上述三種情況中，“發明實際解決的技術問題”出現在每一種存在技術啟示的情形當中。可見，準確認定“發明實際解決的技術問題”至關重要[2]。“發明實際解決的技術問題”作為判斷現有技術是否存在技術啟示以得到本申請的技術方案的一種中間橋梁，可以用來連接最接近的現有技術和其他現有技術，從而為判斷是否存在技術啟示發揮重要作用。
在事物因果聯系的長鏈中，技術問題可以稱之為因，技術方案可以稱之為果。在一些情況下，提出技術問題（或稱之為發現技術問題）是發明創造的動因和起點，技術方案的形成與“問題的提出”之間存在直接因果關系[3]。雖然技術方案是創造性判斷的重要考察對象，但是，在許多巧妙的發明創造被構思或被提出時，困難往往不在于如何解決技術問題的技術方案本身，而在于付出創造性勞動來發現技術問題的過程[4]。
也許解決技術問題的具體手段看似很簡單或者不難實現，但如果本領域技術人員根本沒有認識到現有技術中存在相應的技術問題，自然也就沒有動機對最接近的現有技術進行改進，以得到要求保護的發明的技術方案，現有技術整體上也就不會存在某種技術啟示。這也充分說明了《專利審查指南》規定的“三步法”中的第三歩，描述的是要求保護的發明相對于本領域技術人員是否顯而易見，而不是本領域技術人員容易想到技術手段或容易實現該技術方案。可以理解的是，顯而易見突出強調的是對于本領域技術人員而言是很明顯，且容易預見的。
在（2020）最高法知行終183號案件“裁判要旨”[5]中，最高人民法院指出，技術方案的創造性可以來自于“問題的解決”和“問題的發現”；如果技術改進的難點在于“發現問題”，那么此時就應該還需要考慮“發現問題”對本領域技術人員來說是否顯而易見，否則可能會陷入事后諸葛，在主觀印象上可能低估技術方案的創造性高度。
根據《專利審查指南》2023版的最新規定，在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或者相近的現有技術，其中，要優先考慮與發明要解決的技術問題相關聯的現有技術。并且，還規定了重新確定的技術問題應當與區別特征在發明中所能達到的技術效果相匹配，不應當被確定為區別特征本身，也不應當包含對區別特征的指引或者暗示。
《專利審查指南》本次的修改規定了在確定最接近的現有技術時技術問題的優先地位，以及如何糾正所確定的“技術問題”的偏差，可以看出技術問題的審查在專利創造性判斷過程中扮演著越來越重要的作用，即本次的修改再一次強調了技術問題在“三步法”中的重要地位。
但盡管如此，筆者發現本次的修改對于“三步法”中的第三步卻幾乎沒有修改。筆者認為，如前所述，技術問題之重要性不言而喻，無論如何強調均不足為過，第三步中判斷要求保護的發明對本領域技術人員是否顯而易見應該進一步結合“技術問題”，使之判斷方法更加清晰化和標準化。基于此，本文整理了重新構造的用于判斷是否具有突出的實質性特點的流程。如圖1所示，圖1示出了本文所需要探討的判斷發明創造是否具有突出的實質性特點的流程圖。
具體地，如圖1所示，將“三步法”中的第三步拆分為兩個階段過程，即先判斷發明創造實際解決的技術問題相對于本領域技術人員是否顯而易見（S103），在技術問題顯而易見的情況下，說明本領域技術人員具有對最接近的現有技術進行改進的動機，此時再判斷請求保護的技術方案是否顯而易見（S104）。在技術問題非顯而易見的情況下，那么說明本領域技術人員沒有對最接近的現有技術進行改進的動機，那么無需再判斷請求保護的技術方案是否顯而易見，可直接認定該發明創造具有突出的實質性特點（S105）。
三、案例介紹及分析
涉及發明名稱為“車輛檢查方法和系統”的發明專利申請，原申請文件權利要求書包括2項獨立權利要求以及8項從屬權利要求。審查員在一通時引用了對比文件1作為最接近的現有技術，認為獨立權利要求1不具備新穎性。其中該對比文件1與本發明專利申請的第一發明人為同一個發明人。審查員在二通和三通時均未引用新的對比文件，并在申請人進行了第三次意見陳述后作出了駁回決定。
申請人（下稱復審請求人）對上述駁回決定不服，向國家知識產權局提出了復審請求，但合議組在復審通知書中認為，本申請權利要求l實際要解決的技術問題為：如何得到更準確的待檢測圖像；并認為區別技術特征為公知常識。
針對合議組發出的復審通知書，復審請求人修改了權利要求，復審請求人認為本申請修改后的權利要求1與對比文件1的區別特征主要在于：
對差值圖像進行灰度調整；根據所述差值圖像的直方圖確定二值化閾值的最小可能值，在二值化的過程中采用迭代的方法來逐次進行二值化；對初次給出的二值化圖像進行貨物判斷，將是貨物的這部分區域先排除，便于對真實的夾帶物進行檢測；去除二值化區域中成對出現的明暗區域；消除空氣區域中被二值化的圖像區域；輸出二值化圖像。
針對上述區別特征，由于現有技術中并沒有公開差值圖像的二值化區域中可能存在成對出現的明暗區域的現象，也沒有公開這種成對出現的明暗區域可能是由于旋轉扭曲所造成的虛假區域，本領域技術人員不存在相應的認知發現二值化后的差值圖像還存在相應的問題使得該旋轉扭曲所造成的區域會影響嫌疑物的檢測準確率，即本領域技術人員沒有認識到現有技術中存在相應的技術問題，自然也就沒有動機對對比文件1進行改進，從而得到權利要求1 的技術方案。
對比文件1實際上是同一發明人在2006年提出的一份早期專利技術方案，復審請求人在2014年另行提交了本申請，正是因為同一發明人發現對比文件1的方案存在立體型變、存在變形、噪聲等引起的誤報等缺陷。在長達8年的技術研發過程中，發明人在對比文件1的基礎上進一步優化得到了本申請的技術方案，并進一步發現了差值圖像的二值化區域中可能存在成對出現的明暗區域的現象，而這種成對出現的明暗區域是由于旋轉扭曲所造成的虛假區域。
簡而言之，由于本領域技術人員沒有認識到現有技術中存在相應的技術問題，因此現有技術中也不存在采用該區別技術特征對方案進行改進的動機。由于上述區別技術特征的引入，使得本申請的技術方案實現了提高物體檢測準確率的有益效果。最終，上述推理過程獲得了合議組的認可，撤銷了駁回決定，并最終獲得了專利授權。
（二）案例二
涉及發明名稱為“掩膜版和掩膜版的組裝方法”的發明專利申請，原申請文件權利要求書包括2項獨立權利要求以及6項從屬權利要求。審查員在一通時引用了對比文件1作為最接近的現有技術，認為獨立權利要求1不具備新穎性；審查員在二通和三通時均未引用新的對比文件。本案在申請人進行了第三次意見陳述后獲得了授權。
本申請背景技術記載了，在有機發光二極管顯示器的制造過程中，將掩膜片（例如，包括精細金屬掩膜片）作為蒸鍍掩膜，在基板上形成蒸鍍圖案。然而，在傳統的制造工藝中，基板上各個位置處的像素位置精度不可校正。
本申請權利要求1與對比文件1的區別特征主要包括：至少一個焊接部設置在使多個預定像素點中每個像素點的像素位置精度PPA的偏移量較小的位置處；沿著支撐條的延伸方向，至少一個焊接部位于掩膜片的同一側。
審查員在審查意見通知書中主要認為“在對比文件1公開的技術方案基礎上，本領域技術人員容易想到通過確定合適的焊接位置盡量使像素的PPA偏移量減少”。
在對該審查意見通知書進行分析時發現，審查員的主要觀點是認為區別特征是容易想到且容易實現的方案，因此答辯的關鍵點在于如何說服審查員在對比文件1的基礎上本申請不是顯然地，不是可預見的，而關鍵點不在于對比文件1或其他對比文件沒有公開上述區別特征。因此，申請人在針對審查意見進行意見陳述時，主要陳述了以下三點：
（1）根據對比文件1公開的技術方案，本領域技術人員能夠獲得的教益在于：圖案掩模可以被焊接到支撐棒，使得壓力可以被支撐圖案掩模的支撐棒分散，從而防止圖案掩模的變形。對比文件1并沒有發現圖案掩模的變形會使得針對每個像素的PPA發生變化這一技術問題。
（2）根據本申請說明書附圖2A~2C示出了PPA的三種示例變化趨勢的示意圖，發明人創造性發現了“掩膜片會出現微小變形”是導致針對每個像素的PPA發生變化的原因。
（3）申請人經過了大量的實驗研究對焊接部的位置進行設計，在對比文件1沒有發現上述技術問題的情況下，本領域技術人員根本無法想到將至少一個焊接部設置在使多個預定像素點中每個像素點的像素位置精度PPA的偏移量較小的位置處和位于掩膜片的同一側。
從上述邏輯推理的過程可知，在對比文件1的基礎上，并沒有發現本申請實際要解決的技術問題。并且，利用本申請說明書公開的內容來推理說明該技術問題是如何基于大量的試驗分析和總結后得到的，因此，該技術問題是付出了創造性勞動才得到的。最終，上述推理過程獲得了審查員的認可，并獲得了專利授權。
（三）案例小結
基于上述兩個案例可知，“發現技術問題”對于認定發明創造是否顯而易見具有重要作用，相比于直接判斷技術方案本身是否顯而易見的說服力和說理性顯得更強些。當“發現技術問題“本身非顯而易見時，則可以無需過分論述技術方案是否顯而易見，有時甚至無需再判斷技術方案是否顯而易見，可直接認定該發明創造非顯而易見。
四、結語
五、參考文獻
[1] 谷琳,相超.創造性評判中判斷技術啟示階段存在的典型問題【J】河南科技,2018,30:43-45.
[2]郝瑞欣.淺談正確確定發明實際解決的技術問題的重要性【J】中國發明與專利,2016,02:84-88.
[3]楊瑩.“問題的提出”在創造性判斷中的考量【J】人民司法,2021,32:80-83.
[4]謝敏,毛圣杰.從一件復審案例看專利審查中創造性的判斷【J】河南科技,2020,12:58-60.
[5]最高人民法院知識產權案件年度報告（2020）摘要,人民法院報,2021-4-26.
注：本文發表于《專利代理》2024年 第一期 總第36期
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