作者：張啟程摘要請(qǐng)求宣告已授權(quán)的專利無效是防止專利濫用、保護(hù)自身商業(yè)利益的重要手段。由于中國和美國實(shí)踐的差異導(dǎo)致對(duì)于基于同樣的優(yōu)先權(quán)日和基本相同的技術(shù)內(nèi)容的中美同族專利需要采用不同的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。本文旨在通過分析中國和美國專利實(shí)踐中對(duì)于專利的新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定的差異討論了不同類型的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)對(duì)于中美專利各自的適用性。本文通過分析指出，無效請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)根據(jù)目標(biāo)專利的所在國、申請(qǐng)日、發(fā)明日等信息來選擇不同類型的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)來提交無效請(qǐng)求，而不能簡單地對(duì)于中美同族專利采用相同的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。專利權(quán)人在先的專利申請(qǐng)?jiān)谥袊赡苡米鳜F(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，而在美國可能用作專利權(quán)人否定在先技術(shù)的依據(jù)，需要尤其注意。關(guān)鍵詞：現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)、申請(qǐng)日、發(fā)明日、在先申請(qǐng)一、引言專利作為一種重要的商業(yè)武器為越來越多的企業(yè)所重視。而專利的有效性則是運(yùn)用專利來抑制競爭對(duì)手、贏取商業(yè)上的勝利的基礎(chǔ)。對(duì)于對(duì)自身存在威脅或潛在威脅的專利，啟動(dòng)專利無效程序則是重要的防衛(wèi)手段。也正因?yàn)榇耍絹碓蕉嗟钠髽I(yè)和個(gè)人加入到發(fā)起專利無效的行列中，以盡可能地爭取自身的商業(yè)利益。由于專利自身具有地域性，一項(xiàng)好的發(fā)明往往不僅僅在一個(gè)國家申請(qǐng)專利，而是可能在多個(gè)國家同時(shí)申請(qǐng)專利（即享有共同的優(yōu)先權(quán)日），這些不同國家的專利就構(gòu)成了同族專利。在這種情況下，如果想要將這些技術(shù)內(nèi)容基本相同的同族專利都無效掉，則需要在不同的國家分別提交無效請(qǐng)求。專利缺乏新穎性和創(chuàng)造性（或稱專利性）是最常用的無效理由。有些請(qǐng)求人認(rèn)為，只需要找到一項(xiàng)或一組現(xiàn)有技術(shù)就可以將所有的同族專利都成功無效。這未免過于樂觀，由于各個(gè)專利的地域性屬性，各個(gè)國家的專利實(shí)踐是有所不同的，因而需要專業(yè)的人員來進(jìn)行分別處理。本文僅從中、美對(duì)于專利性的認(rèn)定的差異角度來初步地探討同族專利無效過程中選用現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的問題。二、中國專利實(shí)踐對(duì)于新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定于2009年10月1日起施行中國專利法（現(xiàn)行中國專利法條文為2021年6月1日起施行的版本，其中對(duì)于本文所討論的新穎性和創(chuàng)造性的規(guī)定與2009年10月1日起施行的版本是一致的，因此在本文中不再刻意區(qū)分）的第二十二條規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。從中國專利法的上述規(guī)定可以看出，如果要以專利缺乏新穎性和/或創(chuàng)造性為理由提交中國專利的無效請(qǐng)求，主要證據(jù)應(yīng)當(dāng)圍繞以下兩個(gè)方面進(jìn)行選取：1. 現(xiàn)有技術(shù)，比如在無效請(qǐng)求所針對(duì)的專利（下文稱為目標(biāo)專利）的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）之前公開的專利文獻(xiàn)、非專利文獻(xiàn)、其它資料、全世界范圍內(nèi)的公開宣講、公開銷售、公開使用等等；2. 抵觸申請(qǐng)，即任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）以前向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。需要說明的是，根據(jù)2009年10月1日之前施行的中國專利法，采用混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)，即上述現(xiàn)有技術(shù)中的在國外公開使用或以其它方式為公眾所知的技術(shù)內(nèi)容將不會(huì)破壞目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性，而且，目標(biāo)專利的申請(qǐng)人自身提交的抵觸申請(qǐng)也不會(huì)破壞目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性。因此，在選擇現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)時(shí)還必須考慮目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）是否在2009年10月1日之前以確定無效請(qǐng)求所應(yīng)當(dāng)遵循的法律依據(jù)。在實(shí)踐中，對(duì)于抵觸申請(qǐng)，也需要考慮優(yōu)先權(quán)日，例如，當(dāng)?shù)钟|申請(qǐng)具有優(yōu)先權(quán)日（不論是中國優(yōu)先權(quán)日還是外國優(yōu)先權(quán)日）時(shí)，只要抵觸申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)日早于目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）且之后抵觸申請(qǐng)被公開，就能夠破壞目標(biāo)專利的新穎性（當(dāng)然前提是該抵觸申請(qǐng)公開了目標(biāo)專利的權(quán)利要求的技術(shù)方案）。三、美國專利實(shí)踐對(duì)于新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定當(dāng)前的美國專利法是在2013年3月16日開始實(shí)施的，而當(dāng)前的美國專利法關(guān)于新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定與之前實(shí)施的美國專利法是有所不同的。當(dāng)前施行的美國專利法第102（a）（b）條規(guī)定：“新穎性；現(xiàn)有技術(shù)。——任何人均有權(quán)獲得專利，除非—— （1）在要求保護(hù)的發(fā)明的有效申請(qǐng)日前，該要求保護(hù)的發(fā)明已經(jīng)獲得授權(quán)，或者被描述在印刷出版物上，或者已經(jīng)公開使用、銷售或以其它方式為公眾所知；或者（2）該要求保護(hù)的發(fā)明被描述在依據(jù)第151條授予的專利中，或被描述在依據(jù)第122（b）條已公開或視為已公開的專利申請(qǐng)中，其中，該專利或?qū)＠暾?qǐng)視情況由另一位申請(qǐng)人作出并在該要求保護(hù)的發(fā)明的有效申請(qǐng)日之前有效提交。（b）例外— (1) 在該要求保護(hù)的發(fā)明的有效申請(qǐng)日之前一年或一年以內(nèi)所作的公開。--在要求保護(hù)的發(fā)明的有效申請(qǐng)日之前一年或一年以內(nèi)所作的公開不屬于依據(jù)第(a)(1)款提出的要求保護(hù)的發(fā)明的現(xiàn)有技術(shù)，條件是--（A）該公開是由發(fā)明人或列名發(fā)明人或者從該發(fā)明人或列名發(fā)明人處直接或間接獲得主題的他人作出；或者(B) 在此公開之前，被公開的主題已經(jīng)由發(fā)明人或列名發(fā)明人或從該發(fā)明人或列名發(fā)明人處直接或間接獲得主題的他人公開”。可以看出，如果要以專利缺乏新穎性和/或創(chuàng)造性為理由提交美國專利的無效請(qǐng)求，主要證據(jù)可以圍繞以下兩個(gè)方面進(jìn)行選取：1. 在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）之前公開的專利文獻(xiàn)、非專利文獻(xiàn)、其它資料、全世界范圍內(nèi)的公開宣講、公開銷售、公開使用等等；2. 由除去目標(biāo)專利的申請(qǐng)人之外的其它人就同樣的發(fā)明在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）以前向美國專商局提出過申請(qǐng)，且該申請(qǐng)已經(jīng)公開或視為公開。粗看起來，這與前述提交中國專利的無效請(qǐng)求的證據(jù)選取非常類似，但實(shí)際上還是有很多差異的。具體的差異包括：首先，在美國專利法中，由除去目標(biāo)專利的申請(qǐng)人之外的其他人就同樣的發(fā)明在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）以前向美國專商局提出的、在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）之后公開或視為公開的申請(qǐng)被視為現(xiàn)有技術(shù)，這意味著這樣的申請(qǐng)可以用于評(píng)價(jià)目標(biāo)專利的創(chuàng)造性，而不是僅僅能夠評(píng)價(jià)目標(biāo)專利的新穎性。第二，申請(qǐng)人本人就同樣的發(fā)明在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）以前向美國專商局提出的、在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）之后公開或視為公開的申請(qǐng)不會(huì)對(duì)目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性產(chǎn)生影響。第三，目標(biāo)專利的專利權(quán)人享有一定的豁免權(quán)，即，如果公開目標(biāo)專利的現(xiàn)有技術(shù)的公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日（享有優(yōu)先權(quán)的專利為優(yōu)先權(quán)日）之前1年內(nèi)，則該現(xiàn)有技術(shù)不必定對(duì)目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性產(chǎn)生影響。在這種情況下，還需要考慮該現(xiàn)有技術(shù)是否由發(fā)明人或列名發(fā)明人或者從該發(fā)明人或列名發(fā)明人處直接或間接獲得主題的他人作出；或者在此公開之前，被公開的主題已經(jīng)由發(fā)明人或列名發(fā)明人或從該發(fā)明人或列名發(fā)明人處直接或間接獲得主題的他人公開。例如，如圖1所示，如果目標(biāo)專利的權(quán)利要求具有的技術(shù)方案為X且在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前1年內(nèi)申請(qǐng)人曾經(jīng)公開過技術(shù)方案X，則即使在申請(qǐng)人公開技術(shù)方案X和遞交目標(biāo)專利之間存在他人公開了技術(shù)方案X，也仍然不會(huì)對(duì)目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性產(chǎn)生影響。這與中國專利法的規(guī)定顯然是不同的。另外，在2013年3月16日之前實(shí)施的美國專利法，與當(dāng)前實(shí)施的美國專利法相比，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定的區(qū)別在于：首先，根據(jù)在2013年3月16日之前實(shí)施的美國專利法，上述現(xiàn)有技術(shù)中的在美國以外公開使用或以其它方式為公眾所知的技術(shù)內(nèi)容將不會(huì)破壞目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性；其次，對(duì)于在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年內(nèi)的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，如果能夠確定該目標(biāo)專利的發(fā)明日（發(fā)明創(chuàng)造的完成日）在該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)公開之前，則該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)將不作為現(xiàn)有技術(shù)考慮，這相比于當(dāng)前實(shí)施的美國專利法要求本目標(biāo)專利的主題必須在該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)公開之前被發(fā)明人直接或間接地（通過他人）公開，對(duì)于專利權(quán)人的要求要更寬松；第三，美國專利申請(qǐng)中的一部分是遵循巴黎公約或PCT的規(guī)定進(jìn)入美國的外國（美國以外的）或國際專利申請(qǐng)，用作目標(biāo)專利的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)時(shí)，其外國優(yōu)先權(quán)日不予考慮。也就是說，如果該專利申請(qǐng)沒有在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前公開和在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日前一年內(nèi)公開，則必須至少滿足該專利申請(qǐng)?jiān)诿绹纳暾?qǐng)日早于目標(biāo)專利的發(fā)明日且該專利申請(qǐng)必須已經(jīng)公開。這顯然對(duì)于專利權(quán)人的要求比當(dāng)前實(shí)施的美國專利法要更寬松。四、現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)對(duì)于中國和美國專利實(shí)踐的適用性在上文中已經(jīng)闡述了中國專利法和美國專利法對(duì)于新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定的異同點(diǎn)。在本節(jié)中，將主要從時(shí)間性的角度來比較和討論在中國專利實(shí)踐和美國專利實(shí)踐下現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的選用問題。我們不妨考慮如下各種類型的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)：現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)A：在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前公開的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)B：在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前的本國“公知公用”證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)C：在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前的他國“公知公用”證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)D：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日一年之前公開的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)E：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日一年之前的本國“公知公用”證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)F：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日一年之前的他國“公知公用”證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)G：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年以內(nèi)但在目標(biāo)專利的發(fā)明日以后公開的印刷品證據(jù)（目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人沒有在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)G的公開日之前公開目標(biāo)專利的主題）現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)H：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年以內(nèi)但在目標(biāo)專利的發(fā)明日以后公開的本國“公知公用”證據(jù)（目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人沒有在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)H的公開日之前公開目標(biāo)專利的主題）現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)I：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年以內(nèi)但在目標(biāo)專利的發(fā)明日以后公開的他國“公知公用”證據(jù)（目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人沒有在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)I的公開日之前公開目標(biāo)專利的主題）現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)J：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年以內(nèi)公開的印刷品證據(jù)（目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人已經(jīng)在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)J的公開日之前公開目標(biāo)專利的主題）現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)K：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年以內(nèi)公開的本國“公知公用”證據(jù)（目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人已經(jīng)在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)K的公開日之前公開目標(biāo)專利的主題）現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)L：在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前一年以內(nèi)公開的他國“公知公用”證據(jù)（目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人已經(jīng)在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)L的公開日之前公開目標(biāo)專利的主題）現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)M：無優(yōu)先權(quán)日、由目標(biāo)專利的申請(qǐng)人申請(qǐng)、申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)N：無優(yōu)先權(quán)日、由目標(biāo)專利的申請(qǐng)人申請(qǐng)、申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)O：無優(yōu)先權(quán)日、由他人申請(qǐng)、申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)P：無優(yōu)先權(quán)日、由他人申請(qǐng)、申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)Q：享有外國優(yōu)先權(quán)、由目標(biāo)專利的申請(qǐng)人申請(qǐng)、外國優(yōu)先權(quán)日在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前、本國申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的發(fā)明日以后、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)R：享有外國優(yōu)先權(quán)、由目標(biāo)專利的申請(qǐng)人申請(qǐng)、外國優(yōu)先權(quán)日在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前、本國申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)S：享有外國優(yōu)先權(quán)、由他人申請(qǐng)、外國優(yōu)先權(quán)日在目標(biāo)專利的發(fā)明日之前、本國申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的發(fā)明日以后、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)T：享有外國優(yōu)先權(quán)、由他人申請(qǐng)、外國優(yōu)先權(quán)日在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日之前、本國申請(qǐng)日在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后、公開日期在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日以后的印刷品證據(jù)表1列出了上述各種現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)對(duì)于申請(qǐng)日不同的中國和美國目標(biāo)專利是否適用。表1中的“可用”表示該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)可以適用于對(duì)應(yīng)的目標(biāo)專利，而“不可用”表示該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)不能適用于對(duì)應(yīng)的目標(biāo)專利。當(dāng)然，上述“可用”和“不可用”僅僅是從時(shí)間性角度而言，而這些證據(jù)是否能被采信，至少還需要考慮這些證據(jù)是否真正公開了目標(biāo)專利中相應(yīng)的技術(shù)特征。然而，這不是本文的任務(wù)，本文在此方面不再展開。需要說明的是：雖然中國專利實(shí)踐對(duì)于專利的新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定不涉及發(fā)明日，但是考慮到專利的發(fā)明日不會(huì)晚于申請(qǐng)日，因此，在考慮中國的目標(biāo)專利時(shí)，“發(fā)明日”等同于申請(qǐng)日進(jìn)行考慮，以方便與美國實(shí)踐進(jìn)行比較。從上表1列出的各種情況可以看出，即便是對(duì)于申請(qǐng)日相同、主題相同的目標(biāo)專利，美國專利實(shí)踐中對(duì)于其新穎性和創(chuàng)造性的認(rèn)定與中國專利實(shí)踐也是不同的，主要包括：首先，在美國專利法中，不僅有申請(qǐng)日的概念，還有發(fā)明日的概念。特別是對(duì)于申請(qǐng)日在2013年3月16日之前的美國目標(biāo)專利而言，現(xiàn)有技術(shù)并不是像中國專利實(shí)踐那樣直接從申請(qǐng)日向前推，而是從發(fā)明日和“申請(qǐng)日前一年”這樣的時(shí)間節(jié)點(diǎn)向前追溯，從而導(dǎo)致公開日處于發(fā)明日和申請(qǐng)日之間的技術(shù)方案只能適用于中國專利實(shí)踐，而不一定能適用于美國專利實(shí)踐。這可以例如從上表中的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)G和H的適用性上看出。再者，對(duì)于申請(qǐng)日在2013年3月16日之后的美國目標(biāo)專利而言，存在一年寬限期的豁免。也就是說，美國目標(biāo)專利的發(fā)明人及其相關(guān)人員只要比他人率先公開目標(biāo)專利的主題，就能免于受到基于在申請(qǐng)日前一年內(nèi)的他人的技術(shù)公開內(nèi)容的攻擊。這是一種有利于專利所有者的權(quán)益，有利于專利發(fā)明人盡早申請(qǐng)專利，而中國專利法則沒有賦予專利申請(qǐng)人這樣的權(quán)利。這種差別例如可以從上表中的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)J和K的適用性上看出。對(duì)于表1中的標(biāo)有“*”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)O、P、S和T，表1中給出的是假設(shè)目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人沒有在該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前公開目標(biāo)專利的主題的情況下的結(jié)果。而如果目標(biāo)專利的申請(qǐng)人或發(fā)明人已經(jīng)在該現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前公開目標(biāo)專利的主題，則這些證據(jù)將不適用于申請(qǐng)日在2013年3月16日之后的美國目標(biāo)專利。第三，也是重要的一點(diǎn)，在當(dāng)前實(shí)施的中國專利法條件下，目標(biāo)專利的申請(qǐng)人自己的在先申請(qǐng)也可能構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，從而影響目標(biāo)專利的新穎性。而在美國專利實(shí)踐中，目標(biāo)專利的申請(qǐng)人自己的申請(qǐng)?jiān)谙取⒐_在后的另一申請(qǐng)不僅不會(huì)對(duì)目標(biāo)專利的新穎性產(chǎn)生影響，還可以用來防衛(wèi)源自在目標(biāo)專利的申請(qǐng)日前一年中公開的其他技術(shù)的攻擊。也就是說，在中國專利無效過程中，這樣的證據(jù)可能作為無效請(qǐng)求人的“矛”，而到了美國專利實(shí)踐，有可能變成專利權(quán)人手中的“盾”。這可以例如從上表中的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)Q和R的適用性上看出。 因此，在現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的檢索過程中，是絕對(duì)不能忽視目標(biāo)專利的申請(qǐng)人（發(fā)明人）的在先申請(qǐng)的。當(dāng)對(duì)于美國和中國專利發(fā)起無效請(qǐng)求時(shí)，請(qǐng)求人可以根據(jù)上述表1中列出的內(nèi)容來選擇適用的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。需要說明的是，美國專利實(shí)踐中請(qǐng)求人請(qǐng)求美國專商局宣布已經(jīng)授權(quán)的專利無效的程序很多，包括：單方重新審查（ex parte reexamination，EPR）、授權(quán)后復(fù)審（post-grant review，PGR）、雙方復(fù)審（inter partes review，IPR）等。其中，一些程序?qū)τ谧C據(jù)也有特定的要求，比如，對(duì)于EPR程序，針對(duì)于專利性（新穎性和創(chuàng)造性）的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)僅限于已經(jīng)公開發(fā)表的專利或文獻(xiàn)。而對(duì)于IPR程序，針對(duì)于專利性（新穎性和創(chuàng)造性）的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)僅限于已經(jīng)公開發(fā)表的專利和其他印刷出版物。在上述表1的示例中，我們采用的是對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)要求最寬泛的PGR程序作為例子來進(jìn)行對(duì)比的。而對(duì)于EPR程序和IPR程序，上述表1的示例中的涉及“公知公用”的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)B、C、E、F、H、I、K、L均不適用。美國專利實(shí)踐中請(qǐng)求人請(qǐng)求美國專商局宣布已經(jīng)授權(quán)的專利無效的各種不同程序都具有各自不同的具體規(guī)定，比中國專利實(shí)踐中的專利無效程序要復(fù)雜得多。上文中提到的對(duì)于美國專利發(fā)起專利無效請(qǐng)求是籠統(tǒng)的說法，僅僅是為了描述方便。在本文中不再更詳細(xì)地討論美國專利實(shí)踐中的這些程序。五、結(jié)束語在上文中，已經(jīng)從中、美專利實(shí)踐對(duì)于目標(biāo)專利的新穎性和創(chuàng)造性認(rèn)定的差異的角度，基于不同類型的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，對(duì)于在同族專利無效過程中現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的選用問題進(jìn)行了分析和討論。分析結(jié)果表明，即便是對(duì)于優(yōu)先權(quán)相同、主題往往也非常近似的同族專利而言，現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的選用方式和效果也是不同的，這需要引起無效請(qǐng)求人充分的重視。參考文獻(xiàn)1.中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 專利審查指南2010,北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,20102. 陳維國 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Rader, Gordon P.Klancnik [著]，鄭勝利、劉江彬[譯] 美國專利法，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2011
